Thứ nhất, LDN 2014 đã có những quy định đòi hỏi các giao dịch của CTCP phải được HĐQT hoặc ĐHĐCĐ chấp thuận, bao gồm các trường hợp theo khoản 1 Điều 162: giao dịch với cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ) và người có liên quan của họ; doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 159 LDN 2014.
Trên thực tế, quy định này đã gây ra cách hiểu không rõ ràng khi xác định các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT. Trước hết, có thể thấy sự không hợp lý ở tên của Điều 162:
“Hợp đồng, giao dịch phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận”. Theo cách hiểu thông thường, điều luật này sẽ quy định những loại hợp đồng cần được một trong hai cơ quan là ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận thì sẽ được triển khai thực hiện. Tuy nhiên, chỉ có khoản 1 Điều 162 quy định về các loại hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận, còn lại khoản 2 và khoản 3 lại quy định cụ thể về những loại hợp đồng cần sự chấp thuận của ĐHĐCĐ và những hợp đồng cần sự chấp thuận của HĐQT. Mặc khác, có thể thấy rằng điều này chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn với điểm h khoản 2 Điều 149 LDN 2014
[1]. Với những bất cập, mâu thuẫn trong quy định của pháp luật, trên thực tế các CTCP rất lúng túng khi không biết phải áp dụng điều luật nào mới chính xác.
Đề xuất giải pháp: Với vai trò là điều luật quan trọng trong việc phân định thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và HĐQT trong CTCP, thiết nghĩ cần nghiên cứu việc sửa tên Điều và tách Điều 162 thành hai Điều nhỏ, quy định riêng về các hợp đồng, giao dịch phải được ĐHĐCĐ chấp thuận và các hợp đồng, giao dịch phải được HĐQT chấp thuận. Đồng thời, các điều luật cần dẫn chiếu các quy định ở điều khoản khác một cách rõ ràng hơn, tránh gây hiểu nhầm khi áp dụng.
Còn đối với quy định tại điểm h khoản 2 Điều LDN 2014 đã loại trừ “hợp đồng và giao dịch được quy định tại khoản 1 Điều 162” như hiện nay có thể hiểu là: HĐQT có thẩm quyền chấp thuận các hợp đồng có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty (nếu Điều lệ công ty không có quy định khác). Còn đối với trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 162 thì HĐQT hoàn toàn có thể quyết định mà không phải chịu giới hạn tỷ lệ về giá trị giao dịch. Tuy nhiên, đây chỉ là một cách hiểu để áp dụng khi mà quy định của pháp luật đang có sự mâu thuẫn, chồng chéo. Điều cần thiết là LDN 2014 cần có sự điều chỉnh rõ ràng hơn về vấn đề này, tránh dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau gây khó khăn cho CTCP trong quá trình áp dụng pháp luật.
Thứ hai, việc lấy tiêu chí giá trị hợp đồng, giao dịch lớn để phân định thẩm quyền giữa HĐQT và ĐHĐCĐ (như theo Điều 135, Điều 149, Điều 162… LDN 2014) được coi là một trong những điểm hợp lý, giúp cho các CTCP có thể dễ dàng áp dụng. Tuy vậy trên thực tế lại có một số vấn đề phát sinh mà chưa có căn cứ để điều chỉnh. Chẳng hạn, với một vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT, nếu đa số thành viên HĐQT đều có liên quan đến một giao dịch hoặc họ có mối quan hệ nhất định với người có lợi ích liên quan thì khi HĐQT chấp thuận những giao dịch này sẽ không đảm bảo tính khách quan cũng như dẫn đến khả năng phát sinh tư lợi. Một trường hợp khác, nếu tất cả các thành viên của HĐQT đều có lợi ích liên quan đến một giao dịch thì về nguyên tắc các thành viên đó đều không có quyền biểu quyết, như vậy làm thế nào để vấn đề này được thông qua?
Đề xuất giải pháp: Bên cạnh việc sử dụng tiêu chí giá trị của hợp đồng, giao dịch để phân định thẩm quyền quyết định giữa ĐHĐCĐ và HĐQT, pháp luật cần bổ sung thêm một số tiêu chí khác để giải quyết bất cập phát sinh trên thực tế. Đối với các trường hợp kể trên, LDN nên quy định cơ chế chuyển giao quyền quyết định những vấn đề này từ HĐQT sang ĐHĐCĐ để đảm bảo tính khách quan cũng như quyết định đưa ra là bởi một cơ quan có thẩm quyền cao nhất. Ngoài ra, cần bổ sung thêm một số tiêu chí khác để chuyển giao quyền quyết định những vấn đề thuộc thẩm quyền của HĐQT cho ĐHĐCĐ, chẳng hạn như “có căn cứ để cho rằng HĐQT không khách quan khi phê chuẩn các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi”; “đa số thành viên HĐQT có lợi ích liên quan trong giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi”. Mặt khác, cần bổ sung quy định ĐHĐCĐ có quyền hủy bỏ các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi đã được HĐQT phê chuẩn nếu như có căn cứ cho rằng giao dịch đó không đảm bảo tính khách quan và không đảm bảo lợi ích chung của tất cả cổ đông trong công ty
[2].
Thứ ba, theo quy định tại khoản 3 Điều 144 LDN 2014, ĐHĐCĐ có thẩm quyền bầu các thành viên HĐQT theo phương thức bầu dồn phiếu. Do đó, các thành viên HĐQT được hình thành từ sự lựa chọn và tin tưởng của các cổ đông trong công ty. Tuy nhiên, sau khi lựa chọn các thành viên HĐQT, ĐHĐCĐ không có quyền bầu trực tiếp Chủ tịch HĐQT. Việc bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch HĐQT chỉ do HĐQT trực tiếp thực hiện (khoản 2 Điều 149). Như vậy, chức danh Chủ tịch HĐQT không được bầu trực tiếp theo ý chí của các cổ đông trong CTCP mà theo ý kiến của các thành viên HĐQT. Trong khi đó, vai trò của Chủ tịch HĐQT tại các cuộc họp tương đối quan trọng, đặc biệt ở giai đoạn bỏ phiếu. Theo quy định tại khoản 9 Điều 153 LDN 2014 thì nghị quyết của HĐQT được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp tán thành, nếu số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về bên có ý kiến của Chủ tịch HĐQT. Nếu Chủ tịch HĐQT vì lợi ích cá nhân, bỏ qua lợi ích công ty thì các quyết định của HĐQT có nguy cơ ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của CTCP. Do đó, việc không để ĐHĐCĐ bầu ra Chủ tịch HĐQT là chưa hợp lý và sự liên kết giữa ĐHĐCĐ và HĐQT tương đối lỏng lẻo
[3].
Đề xuất giải pháp: LDN cần sửa đổi theo hướng trao thẩm quyền bầu Chủ tịch HĐQT cho ĐHĐCĐ là hợp lý hơn cả để phù hợp với vai trò tối cao của ĐHĐCĐ cũng như đảm bảo tính khách quan và sự liên kết chặt chẽ giữa ĐHĐCĐ và HĐQT. Theo đó, sau khi ĐHĐCĐ bầu ra các thành viên trong HĐQT thì ĐHĐCĐ sẽ tiếp tục bầu ra một người giữ chức danh Chủ tịch HĐQT trong số các thành viên đã được bầu.